Eleştirel Hukuk Çalışmaları 1: Önsöz

-„E sizin adalet dediğiniz şey hiç de adil değilmiş o zaman!“

Pardon (2004) filminden.

Hukuki Fikir Blogu, hukuk fakültesi gençliğinin hukuk üzerine getirdiği düşünceleri yansıtmakla birlikte şu güne kadar esasında bir enstitü olarak hukukun kendisine yönelen eleştirilerde bulunmamıştır. Daha önceki çalışmalarımızda var olan hukuku aktarmış, bununla beraber var olan hukuk içerisinde neyin nasıl olması gerektiğine yönelik yorumlarda bulunmuştuk. Öte yandan hukukun kendisine yöneltilen eleştirilerin hukuk fakültelerinde pek hoş karşılanmadığını ve karşılanmayacağını söyleyebiliriz, bu bağlamda bir fakülte içerisinde bulunduğumuzdan dolayı hukukun kendisine yöneltilen eleştirileri pek çok kez omuz silkerek karşıladığımızı ve önemsemediğimizi belirterek bir özeleştiri ile söze başlamamız gerekir. Fakat o halde bunun sebeplerini de analiz etmemiz lazım gelir.

„Hukuk“un yapısal tanımını yaparken hukuk’un bilim mi yoksa bir alan mı olduğu konusundaki tartışmayı da belirtmemiz gerekecektir. Hukuk pek çoğunca ve bize göre de bir bilim değil bir alandır, tıpkı matematik gibi birtakım ön kabuller, postulatlar üzerinden ilerlemektedir. Zira hukuk bakıldığında aslında bir doğa veya sosyal bilime benzememektedir. Örneğin deney veya gözlem hukuk alanı için mümkün değildir, buna karşın hukukun bilim olduğunu iddia eden teorisyenler hukukun tıpkı sosyal bilimlerdeki gibi şahsına münhasır metotlarının olabileceğini, diğer bilimlerden bu bakımdan ayrılmasının onun bilim olmadığı anlamına gelmeyeceğini belirtmektedirler. Ancak bunun da gerçekliği tartışmalıdır, zira diğer bilimlerde ve hatta matematikte dahi; teorinin pratiği, pratiğin teoriyi aynı anda etkileme olasılığı yoktur.

Bu son argümanımızı açmak gerekirse; hukuk, teori ve pratik bakımından iki kollu bir alandır. Teori, hukuk fakültelerinde bir hukuksal problemin, ki bu aslında bireyle ve toplumla ilgili herhangi birşey olabilir, akran değerlendirmesi ve „mantık“ çerçevesinde sonuca ulaşılması sonucu oluşturulur. Teorinin temelinde hukuki sorunun kritik değerlendirilmesi yatmaktadır. Buna karşın pratik, geniş anlamda hukuk düzeninin, (ki burada da hukuk düzeni gerçekten geniş anlamda alınmalı ve „adalet sistemi“ içerisinde rol almakta olan kolluk kuvvetleri, mahkemeler, barolar ve benzeri enstitü ve bireylerin tutumları göz önünde bulundurulmalıdır) önüne gelen bir hukuksal problemin nasıl çözüleceği ile ilgilidir. Pratik için kritik değerlendirmenin önemi son derecede düşüktür, zira pratikte varılan sonucun eleştirisi sonuca varılanı değiştirmeyecektir; öte yandan teoride yapılan eleştiri ile varılan sonucun mantık bağlantısı içerisindeki izdüşümü bulunamazsa o zaman varılan sonucun geçerliliği şüphe konusu haline gelir ve teoriden silinir.

Bu tahlilimizde bir örnek vermemiz gerekecektir. Anayasa Mahkemesi’nin esas 2009/85, karar 2011/49 sayılı kararına göre Türk Medeni Kanunu’nun kadının evlendikten sonra kocasının soyadını almasını düzenleyen 187. maddesi anayasadaki eşitlik hükümlerine aykırı bulunmamıştır. İlgili kararda kadın ve erkeğin farklı yaradılışlı olduğu ve dolayısıyla farklı durumdaki kimselere farklı muamele edilmesinin eşitliğe aykırılık oluşturmayacağı belirtilmiştir. Bu karar, kararı veren hakimlerce dahi sonrasında eleştirilmesine karşın artık hukuk düzleminde etki doğurmuştur ve geri alınamayacaktır. Öte yandan kararda öne sürülen gerekçeler, haklı olarak teoride kabul edilmemiş hatta gülünç bulunmuştur; zira söz konusu durum „kişi“ ile alakalıdır, soyadı insanın kişiliğinin bir parçasıdır ve dolayısıyla hukuk düzleminde kişi olarak kabul edilen herkesin aynı muameleye tabi tutulması gerekmektedir. Bir insan sağ ve tam doğmakla kişi sıfatına erişmektedir ve kadın veya erkek olmanın „kişiliği“ kazanmada hiçbir etkisi yoktur. Eğer eşit durumda olanların eşitliğinden söz edeceksek, her „kişi“nin eşit muamele görmesi gerekecektir. Bu durumda, teorici bir bakış açısıyla şunu söyleyebiliriz ki; oyçokluğunu oluşturan ve tamamı erkek Anayasa Mahkemesi yargıçları ya kadınları kişiden saymamaktadırlar ya da temel düşünme becerilerinden ve temel hukuk bilgisinden yoksundurlar.

Daha sonraları bireysel başvuru ile önüne gelen aynı meselelerde Anayasa Mahkemesi, ilgili düzenlemenin eşitliğe aykırı olduğunu karar vermiş ve başvuruculara kendi soyadını kullanma imkanı tanımıştır. Ancak bu durumda pratiğe baktığımızda kendi soyadını kullanmak isteyen kadınları yıllar süren, zahmetli, yorucu ve maliyetli bir hukuk mücadelesi beklemektedir zira Anayasa Mahkemesi’nin bu yönde karar verdiğini bilmesine karşın nüfus müdürlüğü evlenen kadına kocasının soyadını dayatmaya devam etmekte ve yargı yolunu göstermektedir. Bu halde de aslında en yüksek mahkemenin kararlarına rağmen kadın istisna sayılabilecek durumlar haricinde kendi soyadını kullanamamaktadır. Sadece teori bakımından bakıldığında sorun bir önceki paragrafta çözülmüştür ancak uygulama hala adaletsizdir, öte yandan yapılan hataya rağmen uygulama bunu düzelmeye yönelmiş ancak o da başarılı olamamıştır. O halde bütün hukuk sistemi, teorisi ve pratiği ile adaleti sağlamaya yetmemektedir.

Bu bağlamda Türkiye’deki hukukun iki sorunu ortaya çıkmaktadır. Bunlardan ilki teori ve pratik arasındaki son derecede geniş farklılık, ikincisi ise disiplinler arası çalışmanın azlığı ve dolayısıyla adaletin yalnızca dar anlamıyla hukuk sisteminde -sadece mahkemelerin önünde- incelenmesi olarak karşımıza gelmektedir.

Teori ve pratik arasındaki zıtlık, Türk hukukunun temel sorunu olarak görülebilir. Bu bakımdan öncelikle teorinin ve pratiğin dinamikleri arasındaki farkı açıklayalım. Teori, açıkladığımız gibi bir hukuki sorunun çözümü için mantıksal bağıntılar ile sonuca varmaktır; bu mantıksal bağıntılar doğru kurulmaz veyahut mantıksal bağlantı sonucu bir safsata elde edilirse akran değerlendirmesi sonucu elenir veya karşıt görüşler ortaya konularak diyalektik bir yöntemle düzeltilir. Teori dolayısıyla sürekli devinim içerisinde sürekli olarak kendisini doğrulayan bir yapıdadır, eleştirel düşüncenin varlığı ve eleştirinin konumu sebebiyle birazdan açıklayacağımız üzere pratiğe göre daha demokratiktir (Habermas’ın democratic legitimation’u). Pratik ise yetki sahibinin yetkisini kullanması sonucu oluşur, bu hususta mahkemelerin yapısına odaklanmanın faydalı olduğunu düşünüyoruz; bir mahkemede hakim adeta bir Tanrı gibidir, hukukun uygulanmasında hukuk kavramlarının içinin doldurulması hakime aittir. Dolayısıyla hukuksal kavramların içinin doldurulmasında, mahkemedeki biricik yetki sahibi olduğu için serbesttir. Hakime yöneltilen eleştiriler mahkeme salonunda, hakim istemedikçe nazara alınmayacaktır; başka bir deyişle „adalet“, sadece ve sadece hakimin adil bulduğu şeydir. Bu bakımdan hakimin yetkisi varsa, mahkeme salonunda vereceği kararla kediler köpek, köpekler kedi olur ve kediler köpekleri kovalamaya başlar; son derecede mantıksız olsa da bu durum bir yüksek mahkemede temyiz edilene kadar devam eder, eğer yüksek mahkeme de kedilerin köpek, köpeklerin kedi olduğuna karar verirse artık yapacak bir şey yoktur. O andan itibaren hukukun uygulanması bakımından; miyavlayanlar köpek, havlayanlar ise kedidir.

Ne var ki kedi-köpek analojisi pek eğlenceli bir örnek olsa da gerçekte olanlar bu kadar kolay değildir; zira mahkemede verilen karar soyut bir mantık işlemine dayanır. Kedilerin köpek, köpeklerin ise kedi olacağı gerçek dünyaya sirayet edemeyecektir, zira somut duruma yöneliktir. Fakat bir mahkemenin ele aldığı haklar soyut düzlemde hayat bulur, dahası bu hakların nasıl kullanılacağı ve sınırı da soyuttur, sonuca varılırken kullanılan mantık işlemi de soyuttur. Dolayısıyla yanlış sonuca varmak, yanlış yorumlar yapmak pek olasıdır; bu durumlardan kritik yorumlama ve akran değerlendirmesi yoluyla teoride kaçınılabilirken hiyerarşik yapıdaki pratikte kaçınılamaz. Her ne kadar bu bağlamda temyiz mekanizması öne sürülebilecek olsa dahi, en yüksek mahkeme yargıçları dahi zaman zaman bildiklerini okuyabilmekte ve dolayısıyla son derecede yanlış kararlar verebilmektedirler; öte yandan her olay da yüksek mahkemelere intikal etmemektedir, dolayısıyla ikinci bir denetimin dahi söz konusu olmadığı problemler bulunmaktadır.

İşte teori ve pratik arasındaki zıtlık, hukuk sistemini oluşturan hukukçuların tamamına sirayet etmiş bir tutum farklılığı ortaya çıkartmaktadır. Hukukçuların hukuki problemler karşısındaki tutumları, onların bir ucunda teorinin, diğer ucunda pratiğin bulunduğu geniş bir spektrumda aldıkları yere göre değişmektedir. Gerçekten pratikçilerin hukuki problemleri tahlili somut olay odaklı olmasına karşın teoricilerinki daha çok kuram odaklıdır. Dahası, teoricilerin ve pratikçilerin hukuk eğitimine yönelik bakış açısı da farklılık göstermektedir; teoriciler üniversite sonrası akademisyen olmayı hedeflerken pratikçiler avukatlığa veya hakimlik-savcılığa yönelmektedir. Bu bağlamda hukuk eğitimine yönelik eleştirilerimiz ve teori-pratik zıtlığının hukuk fakültelerindeki etkisine yönelik fikirlerimiz bağımsız bir makaleyi hak ediyor, dolayısıyla biz burayı kısa tutuyoruz.

Hukukumuzun ikinci sorunu ise interdisipliner çalışmaların azlığı noktasında karşımıza çıkar. Gerçekten insanla ilgili olan hukuk insana bir o kadar uzaktır. Hukuk eğitimi dahilinde sosyolojiye giriş dersleri çoğu zaman verilmemektedir, „hukuk felsefesi ve sosyolojisi“ dersleri çoğunlukla sadece hukuk felsefesi olarak işlenmekte ve sosyoloji ile ilgili diğer dersler sadece var olan hukuk müfredatına destek olacak şekilde (kriminoloji gibi) fakülte içerisinde yer bulabilmektedir. Ancak bunlar toplumu anlamak için yeterli değildir; hatta çoğu zaman bu derslerin içeriği, ilgili yan disiplinin altyapısı öğrencide bulunmadığı için gerçekten anlaşılmaz. Bu sebeplerle sadece hukuk eğitimi açısından bakıldığında dahi hukukçular, hukukun öznesi olan toplumu anlamakta eksik kalır ve toplumdan kopukturlar.

Bir hukuk ve sosyoloji öğrencisi olarak özellikle „mağdur bilimi“ dersinde fazlasıyla şaşkınlığa uğradığımı söylemem gerekir. Biz hukukçular için bir suç karşısında izlenecek prosedür gayet açıktır: ceza hukuku genel hükümler, ceza hukuku özel hükümler ve ceza muhakemesi dersleri ve pek çok seçmeli ders arasından hangi suçların şikayete bağlı olduğunu, şikayet sonrası işleyecek süreç; iddianame hazırlanması, mahkeme, karar ve temyiz aşamalarına kadar her detay bizlerce bilinmektedir. Dahası, zaten bunlar gayet açıktır, öğrenmek için illa ki hukukçu olmaya da gerek yoktur; özellikle ceza hukuku kuralları tabiatı itibariyle hiçbir ikileme maruz bırakmayacak şekilde, apaçık yazılmıştır. O halde neden ceza muhakemesi beklenildiği gibi kusursuz işlememektedir? Şüpheliye hakları açıkça belirtilmesine karşın niçin bu haklarını yeterince kullanamamaktadır? Her şey hukukçuların beklediği kadar kusursuz mudur ki işlenen suçların azımsanmayacak miktarı ihbar dahi edilmemekte, görevi ceza muhakemesinin sağlıklı işlemesi olanlarca dahi gözardı edilmektedir?

Çok defalar kendimi sosyoloji derslerinde „Hayır, bahsettiğiniz şey şu şekilde olmalı; kanun böyle.“ diye açıklama yaparken bulduğumu ve tepkiyle karşılandığımı itiraf etmem gerekir. Biz hukukçular için fail A ve mağdur B olmasına karşın, gerçek hayatta fail ve mağdur birer insandırlar. Mağdur B çoğu zaman kötü bir anı, travma yaratmış olan suçu tekrar tekrar hatırlamak veya uzun prosedürlerle uğraşmak istemez, dolayısıyla suçu ihbar etmekten çekinir. Hukuk fakültelerinde sınav kağıtlarına suçun unsurlarının belirlenmesiyle başlayan bizler, evlilik içerisinde şiddete maruz kalan mağdur B’nin ilgili makamlara suçu ihbar edip etmeyeceğini gözardı ederiz. Veya tecavüze uğrayan transeksüel mağdur B’nin konu olduğu „Olay 2“nin cevabı cevap anahtarında hiçbir zaman şu şekilde yazılmayacaktır:

„Mağdur B kolluk tarafından uğrayacağı kötü muamele ve çok uzun olan dava süreleri sebebiyle suçu ihbar dahi etmeyecektir, bununla beraber ilk duruşmada fail ‚tutuksuz yargılanmak üzere serbest bırakılacağından‘ ve mağdur B cinsel kimliği sebebiyle yeterli devlet korumasına alınmayacağından ileride failin kendisine daha fazla zarar verme ihtimali dolayısıyla ihbar etmemesi mağdur B’nin kendi yararına olacaktır. Dahası eğer bütün bunları göze alır da dava yoluna girerse, transeksüel olduğu için erkek bir hakim tarafından rızası olduğu sonucuna varılacak ve suç unsurları tamamlanmadığı gerekçesiyle dava beraatle sonuçlanacaktır.“

Öyleyse, yani aslında hukuku ilgilendiren problemler „pratik çalışmalar“ kadar kolay değilse ve A, B, davaya bakan hakim ve savcı, kolluk kuvvetleri ve avukatlar da birer insan ve toplumun birer parçalarıysa niçin toplumun kendisi hukuk fakültelerinde bu kadar geri plana atılmaktadır? Gerçekten yaşanan olaylar pratik çalışmalar kadar tek boyutlu değilse, hakimler ve savcılar her zaman cevap kağıdındaki gibi kararlar vermiyorsa ve hemen hemen her zaman için toplumsal baskı hukuk düzeninin üstünde bir etki yaratıyorsa hukukçulardaki bu snobluğun aşılması gerekmez mi?

Son tahlilde biz eleştirel hukukçulardan oluşan Hukuki Fikir ekibi olarak hukuk sistemimizdeki yanlışları, hukuk düzeninin kendisine yönelttiğimiz eleştirileri bu yazı dizisiyle ortayı koymayı hedefliyoruz. Şüphesiz hiçbir hukuk sistemi gibi Türk Hukuk sistemi de idealden uzaktır, ancak buradaki idealden uzaklaşmışlık kabul edilebilir vaziyette de değildir. Eğer ki hukukçular hukuk sistemini, sadece birtakım düzenlemeleri değil aynı zamanda bütünüyle hukuk düzenini eleştirmeye başlarsa diyalektik bir yöntemle sorunların çözüleceğine inanıyoruz. Velhasıl bu yazı dizisi içerisinde Eleştirel, Feminist, Anti-kolonici akımlardan etkilendiğimiz kadarıyla hukuki eleştirilerimizi ortaya koyacağız. Şimdiden iyi okumalar dileriz!

„…

Bir sürü boş şey arasında adalet kaybolup gidiyor.

…“

Franz Kafka, Dava (1925)

Takip eden iki sekme aşağıdaki içeriği değiştirecek.

Hasan Can Karaca

Beşiktaş Atatürk Anadolu Lisesi Mezunu (2013); Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk/Sosyoloji Öğrencisi; İngilizce, Almanca ve İspanyolca Biliyor. hasancankaraca@hukukifikir.com

Son Yayınlananlar Hasan Can Karaca (tamamını gör)