Deli Dumrul Köprüsü, Bir Kamu-Özel Ortaklığı Hikayesi

Kamu özel ortaklıkları, Türkiye’nin gündeminde yeni yeni yer bulmaktadır. Her ne kadar Türkiye ve Türk İdaresi yap işlet devret gibi kamu özel ortaklığı olarak kabul edilen hizmetlere yabancı olmasa da bugünkü uygulamalar geçmişe oranla birtakım farklılıklar arzetmektedir. Özellikle son değişikliklerle beraber açıklanmayı bekleyen ve idare hukuku bakımından sorun teşkil eden pek çok husus bulunmaktadır. Toplum, yapılan kamu özel ortaklığı sözleşmelerinin içeriğini bilmemekte; bildiği kadarıyla da kamu hizmetinin sürekli olması zorunluluğu sebebiyle verilen hazine garantilerini haklı ve sert bir şekilde eleştirmektedir. İdare hukuku bakımından da bütün sistem tartışmalıdır. Peki nedir bu kamu özel ortaklıkları?

Kamu Özel Ortaklığı Nedir?

Kamu özel ortaklıkları genel itibariyle uzun sürelı olarak iktisadi idari ve sosyal olmak üzere farklı aktörler arasındaki işbirliği olarak tanımlanabilir. Bu bakımdan kamu özel ortaklığının sosyal bir olgu olarak ele alındığı da olur, nitekim toplum ve özel sektör ilişkilerinde „Corporate Social Responsibility“ hareketleri rol oynamaktadır. Ancak şu bağlamda bizi ilgilendiren İdare Hukuku kapsamındaki Kamu-Özel Ortaklıklarıdır, bundan dolayı biz bu yönüne odaklanacağız. 1

Bu hususta idare hukuku bağlamındaki kamu özel ortaklıklarını Hart (2004) 2; proje/kuruluş, finansman, inşa veya işletme aşamalarından tamamı veya bir kısmının özel ortaklara özgül amaç vasıtası (special purpose vehicle, einzweckgesellschaft; aşağıda tek amaçlı şirket olarak da Türkçe’ye çevrilmiştir) kullanılarak tahsis edildiği kamu hizmetleri olarak tanımlamaktadır. (Bu özgül amaç vasıtası uzun dönemli sözleşmelerin gereği olarak görülür.) Grimsey ve Lewis (2004)3 ise kamu özel ortaklığını; önemli bir kısmını özel sektörün tedarik ettiği veya finansman yarattığı, uzun dönemli, malvarlığı esaslı kamu hizmeti veya altyapı hizmetlerinin sağlanması şeklinde tanımlar. Şu durumda kamu özel ortaklıkları idare hukukumuzda halihazırda var olan iki sisteme benzemektedir; ilki kamu iktisadi teşebbüsleri iken ikincisi kamu hizmetinin imtiyaz yoluyla gördürülmesidir.

Kamu İktisadi Teşebbüslerinin Kamu Özel Ortaklıklarıyla Olan Bağı

İlk olarak kamu iktisadi teşebbüsleri’ni ele alacak olursak; kamu iktisadi teşebbüsleri ‚Devletin kamu hizmeti dışında kalan sosyal ve ekonomik özellikleri dahilindeki ekonomik özellikleri‘ olarak doktrinde tanımlanmaktadır 4. Bu tanım görece 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkındaki Kanun Hükmündeki Kararnameye de yansımıştır. Kamu iktisadi teşebbüsleri; ilgili kanunun birinci maddesi, ikinci fıkrasının b ve c bendleri uyarınca ekonominin işleyişi doğrultusunda verimililik çerçevesinde kendisine verilen görev ve kamu hizmetlerini ekonomik ve sosyal gereklere göre yerine getiren kuruluşlar olarak tanımlanır. Ayrıca doktrindeki gibi özel hukuk ve ticaret hukuku kurallarına bağlı olan ve ancak merkezden bir örgüt aracılığıyla yasama organının denetimine bağlı olan kuruluşlardır.

Kamu iktisadi teşekkülleri 233 sayılı KHK uyarınca iki tipte olabilir. Bunlardan ilki iktisadi devlet teşekkülü, sermayesi tamamen devlete ait ve ekonomik alanda ticari esaslara göre etkinlik göstermek üzere kurulan kamu iktisadi teşebbüsüdür; ikincisi ise kamu iktisadi kuruluşu, sermayesi tamamen devlete ait ancak kamu yararına mal ve hizmet üreten kuruluşlardır, bu sebeple imtiyaz sahibidirler. Öte yandan ister iktisadi devlet teşekkülü ister kamu iktisadi kuruluşu olsun, bütün kamu iktisadi teşebbüsleri 233 sayılı KHK’nin ikinci maddesi uyarınca kendi içlerinde dört grupta örgütlenebilirler; bunlar müessese, bağlı ortaklık, iştirak veya işletmedir. Müessese, sermayesinin tümü bir iktisadi devlet teşekkülüne veya kamu iktisadi kuruluşuna ait olup ona bağlı işletmeler grubudur. Bağlı ortaklık, sermayesinin yüzde ellisinden çoğu iktisadi devlet teşekkülüne ya da kamu iktisadi kuruluşuna ait olan ve ona bağlı işletme veya işletmeler grubudur. İştirak ise iktisadi devlet teşekküllerinin, kamu iktisadi kuruluşlarının ya da bağlı ortaklıklarının; sermayelerinin en az yüzde on beşine en çok yüzde ellisine sahip oldukları anonim şirketlerdir.

Bu bağlamda kamu iktisadi teşebbüslerinin, kamu iktisadi kuruluşu tipindeki işletmeleri imtiyaz sahibi olması ve kamu yararına mal ve hizmet üretmesi bakımından kamu özel ortaklıkları için son derece uygundur. Bu noktada kamu özel ortaklıklarının çoğu zaman devlet ve özel kuruluşun ortak kurduğu yeni bir şirket üzerinden gerçekleştirildiğini belirtelim, bunun için tipik örnek olarak 1858 Uluslararası Süveyş Kanal Şirketi (La Compagnie Universelle du Canal Maritime de Suez) gösterilmektedir 5. Bu şirketin hisselerinin bir kısmı Mısır devletine (zaman içerisinde çok kereler finansal sıkıntılar dolayısıyla el değiştirmiş olsa da) ait iken kalan kısmı Fransız yatırımcılara aitti, yapılan anlaşma ile kanalın inşası ve yönetimi belli şartlar saklı kalmak koşulu ile 99 yıllığına M. Ferdinand de Lesseps yönetimindeki Kanal Şirketine verildi. Mısır devleti ise 20.000 kadar işçi ve arazi sağlamakla yüklendi 6.

Fakat 3996 sayılı kanunun uygulama yönetmeliğinin 17. maddesi ikinci fıkrasındaki pek de uygulama bulmamış bir hüküm haricinde 7 Türkiye’de bu şekilde, kamu iktisadi kuruluşu olarak kamu özel ortaklıklarına pek rastlamıyoruz. Bu durumun açıklanmasında kamu iktisadi teşebbüslerinin Türkiye’deki tarihsel gelişimine bakmak faydalı olacaktır. 1929 Ekonomik Buhranından son derecede etkilenen genç cumhuriyet ekonomik kalkınma için devletçi bir modeli benimsemiş ve sanayileşmesini de bu sayede gerçekleştirmiştir. Dolayısıyla Türkiye’deki kamu iktisadi teşebbüsleri her ne kadar kamuya mal ve hizmet sağlamak amacıyla kurulmuş olsa da temelinde iktisadi hedefler yatmaktadır, aynı şekilde devletçi ekonomik modelin izlendiği yıllarda kamu hizmeti kavramı fazlaca geniş tutulmuş ve bugünkü neoliberal politikaların aksine temel ihtiyaç maddeleri ve hatta çeşitli sanayi ürünleri temini kamu hizmeti dahilinde kabul edilmiştir. 1980’li yıllardan itibaren dünyadaki serbestçi ekonomik politikalar ve sağ iktidarların ekonomik programları sebebiyle kamu hizmeti alanı daralmış ve daha önceden kamu hizmeti gördüğü kabul edilen kamu iktisadi teşebbüsleri, sadece iktisadi bakımdan ele alınmış ve tümden özelleştirilmiştir. Türkiyede sağ iktidarların etkin oldukları 80’li yıllardan günümüze kadar bugünkü anlamıyla kamu hizmeti sadece devlet eliyle görülür olmuş ve devlet iktisadi alandan çok büyük ölçüde çekilmiştir. 8

Aynı zamanda ileride daha detaylıca değineceğimiz üzere Kamu İktisadi Teşebbüsleri ile, Alman hukukunda “ein-zweck gesellschaft” 9 olarak adlandırılan tek amaçlı şirket kurulması da meclis denetimine tabi olacağı gerekçesiyle siyasi iktidarlar tarafından pek tercih edilmemektedir. Gerçekten idare hukukunun temel kurallarınan biri olan şeffaflıktan siyasi iktidarlar pek hazzetmemektedirler. 1982 Anayasasının 165. maddesi uyarınca yarısından fazlası doğrudan doğruya veya dolaylı olarak devlete ait olan kamu kuruluş ve ortaklıklar olarak tanımlanan kamu iktisadi teşebbüslerinin denetiminin de kenar başlık ile TBMM tarafından yapılacağı belirtilmiştir. Aynı doğrultuda, “Kamu İktisadi Teşebbüsleri ve fonların TBMM tarafından denetlenmesinin düzenlenmesi hakkındaki kanun” ile yarısından fazlası devlete ait veya kendisine birtakım kamu yetki ve görevleri verilmiş ve galip yetkileri kamu hizmeti görke olan tüzel kişiler ve iller bankası Türkiye Büyük Millet Meclisi denetimine açılmıştır.

Öte yandan her ne kadar bugünkü anlamıyla kamu hizmeti kamu iktisadi teşebbüsleri eliyle görülmese de, kamu iktisadi teşebbüslerinin kamu özel ortaklığı çerçevesinde buna bir engel bulunmamakta. Hatta Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı buna örnek gösterilebilir. TPAO ana statüsü uyarınca bir iktisadi devlet teşekkülü olan TPAO, bağlı kuruluşları Türkiye Petrolleri Denizaşırı Limited Şirketi, Türkiye Petrolleri BTC Limited şirketi ve Türkiye Petrolleri SCP Limited Şirketi eli ile çeşitli özel ortaklıklar kurmaktadır.

Kamu Özel Ortaklıklarının İmtiyaz Sisteminden Farkı

İkinci olarak ve doktrinde esas olarak kamu özel ortaklığının Türk İdare Hukukundaki uygulanma türü olarak kabul edilen imtiyaz sistemini inceleyecek olursak; imtiyaz sistemi, bir hizmetin devlet tarafından kamu hizmeti sınıfına sokulmasından sonra bir imtiyaz sözleşmesi yoluyla bu kamu hizmetini karı ve zararı özel kişiye ait olmak üzere özel bir kişiye gördürmesi anlamına gelmektedir. Doktrinde kamu özel ortaklıkları çeşitli şekillerde ele alınmakta, kimi zaman tamamiyle imtiyaz sistemi olarak kabul edilmekte 10, kimi zaman ise eksik imtiyaz11 şeklinde değerlendirilmektedir. Bu iki kavramı karşılaştırmaya, kamu özel ortaklığının şahsına münhasır özelliklerini ifade ederek başlayalım.

Kamu özel ortaklıkları, 80’li yıllardan itibaren neoliberal politikalara mütakip devletin ekonomik düzenden çekilmesiyle yaygınlaşmaya başlamıştır (Öte yandan mazisi belirttiğimiz gibi 1858 Süveyş Kanalı projesine kadar uzamaktadır). Dünya Bankası ve IMF’nin özelleştirme politikaları ile beraber gelişmekte olan ülkelere tavsiye edilmekte olan bir sistemdir, nitekim bu da onun bir neoliberal ekonomi politikası teşkil ettiğini ifade eder niteliktedir. Dünya Bankası, IMF ve Avrupa Birliği terminolojisinde Türk İdare Hukukunca imtiyaz sözleşmesi kabul edilen ‚yap işlet devret’ gibi uygulamalar da Kamu Özel Ortaklığı Çerçevesinde kabul edilmekte olduğunu da ekleyelim 12 13 14. Bu açıdan kamu özel ortaklıkları kamunun ve özel sektörün birlikte çalıştığı hemen her alana yayılmaktadır ve son derece geniş bir anlama ulaşmaktadır. Bir devlet lisesinin temizlik işlerinin özel bir temizlik şirketine verilmesi, bu sırada kadrolu temizlik işçilerinin yanında taşeron temizlik işçilerinin de çalışması da bir kamu özel ortaklığı kabul edilebilir hale gelirken; aynı şekilde maliyetli altyapı hizmetleri de eğer yap işlet devret dahilinde yapıldıysa kamu özel ortaklığı sayılmaktadır.

Bahsedilen derecedeki bir kavram genişliğinin hukuki altyapısı ise tartışmalıdır. İdare hukukunda yapılan çekirdek kamu hizmeti ve parçalanmış kamu hizmetleri ayrımına gidilmeden bir bütün olarak kamu hizmeti ele alınmakta ve yanlış anlaşılmalara yol açabilmektedir 15. Bu şartlar altında kamu özel ortaklığı kavramının hukuk kökenli değil ancak iktisat kökenli bir kavram olduğunu kabul etmekte yarar olduğunu düşünüyoruz, zira aşağıda bahsedildiği üzere kamu özel ortaklığı uygulamaları hem uygulama ve ülke bazında çeşitlidir hem de ayırt edici noktası ekonomiktir.

Kamu özel ortaklıkları bahsettiğimiz kuruluşların ortaya koydukları terminoloji dahilinde pek çok farklı usulde, örneğin yap işlet devret, kiralama, finansal kiralama şeklinde, yapılabilir. Bu uygulamalar ülkeden ülkeye değişmekle beraber kamu özel ortaklıklarının doktrinde kabul gören birtakım belirleyici esasları vardır. İşte bu esasları belirtecek olursak, bunlar;

  1. Her bir katılımcı (İdare ve özel ortaklar) işletmenin kazancı ve riskinden sorumludur
  2. Her bir katılımcı kardan ve zarardan pay alır
  3. Taraflar birlikte ve küllen her türlü borçtan sorumludurlar. Buna tarafların ihmali veya kastından doğan zararlar ve üçüncü kişilerin uğradıkları zararlar dahildir
  4. Taraflar kamu hizmetinin görülmesi sürecinde eşit söz hakkına sahiptir
  5. Taraflar varlıkların ortak sahibidirler ancak kurulacak sözleşmede aksi kararlaştırılabilir.

Sonuç olarak kamu özel ortaklıklarının bir risk paylaşımı üzerinde yükselen kamu hizmeti görmeye özgülenmiş yapılar olduğunu söyleyebiliriz. 16

İmtiyaz sisteminde ise kamu hizmetinin görülmesinde kamu özel ortaklıkları gibi bir girift yapı görülmemektedir. İdare yarattığı veya halıhazırda var olan bir kamu hizmetini tamamiyle üçüncü bir kişiye gördürmektedir, şüphesiz idarenin ilgili kamu hizmetini görmekte olan kişiye birtakım ayrıcalıklar sağlaması doğaldır ancak kamu özel ortaklığı adının da belirttiği gibi bir ortaklık iken imtiyaz sisteminde bu çeşit ortaklık söz konusu değildir. Buna müteakip, imtiyaz sisteminde kar ve zararlar ilgili kamu hizmetini gören kişiye yüklenirken kamu özel ortaklıklarında kar ve zararlar ortaktır. 17 18 19

Son tahlilde imtiyaz sistemi ve kamu özel ortaklığı arasındaki farklar iki başlıkta toplanabilir:

  1. Kamu özel ortaklıklarında esas olan tarafların mevcut riski paylaşmalarıdır, öte yandan imtiyaz sisteminde kamu hizmetinin görülmesinden dolayı ortaya çıkan kar ve zararlar tamamen imtiyaz sahibinin elindedir. Bu bağlamda Sayın Doçent Doktor Onur Karahanoğulları’nın eleştirisi11, yerindedir; ancak bazı kısımların da detaylandırılması gerekmektedir. Sayın Karahanoğulları ilgili makalesinde kamu hizmetini gören imtiyazcının, bu hizmeti göremeyecek hale gelmesi halinde idarenin kendisinin devreye gireceği ve ilgili kişinin yerine hizmeti göreceği veya ona finansal destek sağlayarak kamu hizmetinin görülmesini sağlayacağını belirtmektedir. Bu durum da bir risk paylaşımıdır ancak kamu özel ortaklıklarındaki risk paylaşımı her halükarda, kamu hizmetinin görülmesi sürecinde ortaya çıkabilecek zararların tümünü kapsamaktadır. Yani bir imtiyaz durumunda kamu hizmetini gören kişi pekala kar etmeyebilir hatta zarar edebilir; bu, onun kamu hizmetini görmekten çekileceği anlamına gelmez. Aksine bağlı bulunduğu imtiyaz sözleşmesi uyarınca bu hizmetleri zarar açıklasa dahi görmeye devam etmelidir ve bu zararını idareye yansıtamaz 21. Türkiyedeki uygulamanın bu bakımdan imtiyaz sistemine yaklaştığı kanaatindeyiz, zira verilen hazine garantileri ile ilgili yüklenicinin/imtiyazcının/özel ortağın bu kamu hizmetini veremeyecek duruma gelmesi imkansızlaşmaktadır. Gerçekten, kamu özel ortaklığının esansı olan “risk dağılımı” yerine idarenin bütün riski üstlenmesi görülmektedir ki bu durum aslında kamu özel ortaklığının varlık sebebine terstir.
  2. Kamu özel ortaklıkları adından da anlaşılabileceği gibi bir ortaklık sistemidir; imtiyaz sistemindeki gibi bir kamu hizmetinin görülmesi tümden devredilmez. Aksine kamu özel ortaklıkları son derece girift bir ve ciddi görev paylaşımları içeren sözleşmeler dahilinde yapılır. Her ne kadar imtiyaz sözleşmeleri de kurulan kamu hizmetinin görülmesine ilişkin kuralları belirleyen şart işlem niteliği taşısa da bir ortaklık teşkil etmemektedir 22. Bu bağlamda Almanya’dan bir kamu özel ortaklığı örneği vermek faydalı olacaktır. İlgili örnekte kamu özel ortaklığı idaresi ihaleyi alan kişiyle beraber tek amaçlı (Ein-Zweck-Gesellschaft) şirket kurmakta ve bu şirket içerisinde tarafların görevleri belirlenmektedir.

Kamu Özel Ortaklıkları Nedir, Ne Değildir

Yukarıda bahsedilen sebeplerden ötürü kamu özel ortaklığı sisteminin bir imtiyaz sistemi olduğu kanaatinde değiliz. Kamu özel ortaklığı sözleşmesi, imtiyaz sözleşmesine içerik ve şekil bakımından benzerlik gösterse de imtiyaz dahilinde değerlendirilmemelidir. Aksine kamu özel ortaklığı sözleşmesi nevi şahsına münhasır bir idari sözleşme olarak kabul edilmelidir. Dünyadaki uygulamalara baktığımızda, idari yargı rejiminin bulunduğu ve kamu özel ortaklığı sistemini etkili bir şekilde kullanmakta olan Fransa 23 ve Almanya 2425’da kamu özel ortaklığı sözleşmelerinin idari sözleşme olarak kabul edilmekte ve idari yargı denetimine tabi tutulmakta olduğunu görüyoruz. Öte yandan kamu özel ortaklığı sisteminin Türkiye’deki yansımalarında bu durumun aksi görülmektedir. Kamu özel ortaklığı sistemi Türk İdare Hukuku’na 08.06.1994 tarihli ve 3996 sayılı ‚Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap İşlet Devret Modeli çerçevesinde yaptırılması hakkındaki kanun‘ ve 6428 sayılı ‚Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İşbirliği Modeli ile Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi ve Hizmet Alınması ile İlgili Kanun‘ ile girmiş bulunmaktadır. Bu iki kanunda da, yani 6428 sayılı kanunun birinci maddesi ile 3996 sayılı kanunun (değişik 1999) beşinci maddesi, yapılacak sözleşmenin özel hukuk hükümlerine tabi olacağı belirtilmektedir.

Bu tip bir tanımlama hukuk düzeninin içeriğine terstir, zira hukuk düzeni bir şeyin adına değil içeriğine odaklanmaktadır. Nasıl ki bir OHAL KHK’si sırf adı OHAL KHK’si olduğu için OHAL KHK’si olmayacaksa, nasıl ki korsan taksicilik ‚kısa süreli şöförlü araç kiralama sözleşmesi‘ olarak yasal hale getirilemeyecekse; bir sözleşme de sırf adı öyle diye özel hukuka tabi hale gelmez 26 27. Eğer ki, bir sözleşme idari sözleşme olmanın unsurlarını taşıyor ve tıpkı bir idari sözleşme gibi hükümler doğuruyorsa artık onun bir özel hukuk sözleşmesi olduğunu söylemek mümkün değildir. Bu hususta idari sözleşmenin ne olduğunu açıklamamız gerekmektedir.

İdari sözleşmeler, idarenin tek yanlı işlem yapma kabiliyetine rağmen birtakım kamu hizmetlerini görmek veya gördürmek için ilgili özel kişilerle iradelerinin uyuşması şeklinde yani idari sözleşme şeklinde kurduğu işlemlerdir. Doktrinde, Leon Duguit gibi hukukçular idari sözleşme özel sözleşme ayrımı yapmamakla birlikte baskın görüş idari sözleşmelerin var olduğu yönündedir. Her ne kadar pek çok alanda sözleşmelerin tabiatı uyarınca özel hukuk sözleşmelerinden faydalanılsa da doktrinde ve içtihatta idari sözleşmelerin bazı özellikleriyle özel hukuktan ayrıldıkları tespit edilmiştir. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesinin Esas 1994/43 ve Karar 1994/42-2 sayılı kararı idari sözleşmelerin ayırt edici noktalarını ortaya koymakta ve bir kamu özel ortaklığı sözleşmesinin, idari sözleşme olduğu hususundaki tezimizi desteklemektedir. İlgili kararda şunlar belirtilmiştir;

“…

Üstelik bu yetmiyormuş gibi, Ek 5. madde ile yukarıda sözü edilen kuruluşların ya da Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı’nın “…bu kanuna dayanarak veya diğer kanunların özel sektörün yeni enerji üretim, iletim ve dağıtım tesisleri kurma ve işletmelerini veya mevcutların işletme haklarını devir almalarını öngören hükümlerine göre üçüncü kişilerle yapacakları sözleşmeler (in) özel hukuk hükümlerine tabi olduğu ve imtiyaz teşkil etmeyeceği belirtilmiştir.

Oysa, yönetsel sözleşmenin koşulları olan;

“a) Sözleşmenin taraflarından birisinin yönetim olması,

b) Sözleşmenin, kamu hizmetinin yürütülmesi ile ilgili olması,

c) Yönetime, özel hukuk yetkilerini aşan yetkiler tanınması” hallerinin her üçü de, bu kanun kapsamına göre yapılacak devirlerde vardır.

a) Sözleşmenin taraflarından biri; kimi kez bakanlık, en azından bir iktisadî devlet teşekkülü, kısaca yönetimin bir temsilcisi olacaktır.

b) Sözleşme, bugüne kadar kamu kuruluşları tarafından yerine getirilen ve enerji gibi bir ülkedeki her yurttaşın yararlandığı bir kamu hizmetin yürütülmesi ile ilgilidir.

“Yargısal içtihatlarımızla doktirinimizde benimsenen başlıca ölçü şudur: İdarenin özel bir kişi ile yaptığı sözleşme, eğer sözleşmecinin bir kamu hizmeti yapmasını veya böyle bir hizmetin yapılışına katılmasını öngörüyorsa, ilgili sözleşme idarî niteliktedir.

… gibi düzenlemeler, yönetime özel hukuk yetkisini aşan yetkiler tanındığının da kanıtıdır.

Anayasa’nın 155. maddesine göre “imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini incelemek”, Danıştay’ın görevleri arasında sayılmıştır. Bu son derece açık hüküm gereği, kamuya ait elektrik, üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletme hakkının devri, bir imtiyaz sözleşmesinin konusu olacak, bu nedenle de Danıştay denetiminden geçecektir ve normal olarak; yaptığı sözleşmelerde “kamunun çıkarlarını kollayan” idarenin bundan çekinmesini gerektiren bir durum yoktur.

Ancak sözkonusu kanunla, bir imtiyaz sözleşmesi yapılırken, bunun zorlama yollarla idarî yargı denetimi dışında bırakılmaya çalışılması, akla ciddi sorular getirmektedir.

… Anayasa’nın 8. maddesiyle kendisine verilen “yetki ve görevi … Anayasa’ya uygun olarak kullan”makla görevli olan yürütmenin imtiyaz sözleşmelerini Anayasa’nın öngördüğü idarî yargı denetiminin dışına çıkarmaya çalışması, Anayasa’ya ciddi bir aykırılık oluşturmaktadır.

…“  28

Bu karar ışığında sözkonusu kanunlarda belirtilmiş olan kamu özel ortaklığı sözleşmelerini inceleyecek olursak; 3996 sayılı kanunun beşinci maddesine göre sözleşmenin bir tarafı yüksek planlama kurulunca belirlenecek idaredir, sözleşme aynı kanunun ikinci maddesinde belirtilen alanlarda yapılacaktır ve bu alanlar birtakım altyapı kamu hizmetlerini içermektedir. Üçüncü gereksinim ise idareye özel hukuku aşan birtakım yetkilerin tanınmasıdır; öncelikle idarenin 3996 sayılı kanunun onuncu maddesine dayanarak özel kişi adına kamulaştırma yapabildiğini ve bunun başlıbaşına özel hukuku aşan bir yetki olduğunu belirtelim. Aynı şekilde üretilen mal ve hizmetin bedelleri bakanlar kurulunca yani idare tarafından belirlenmektedir. Sonra, ilgili kanunun uygulanmasında sözleşmelerin usul ve esaslarının bakanlar kurulu kararınca belirleneceği belirtilmiştir ve bu sebeple 3996 sayılı kanunun uygulama esas ve usullerine ilişkin karara baktığımızda, idareye özel hukuk yetkilerini aşan yetkiler tanınmakta olduğunu görürüz. İdare şartnameyi (ve dolayısıyla şartnameye dayanan sözleşmeyi) tamamiyle kendisi hazırlayabilmektedir, özel ortağa fesih yetkisi tanınmazken idareye tanınmaktadır ki zaten söz konusu bir kamu hizmeti olduğu için özel ortağın sözleşmeyi feshi de mümkün olmamalıdır zira kamu hizmetini kesintisiz olarak sağlamakla yükümlüdür, teminatlar idarece tek taraflı olarak belirlenmektedir. Zaten 3996 sayılı kanunda belirtilen hizmetlerin bir özel hukuk sözleşmesi ile verilmesi kamu hizmetinin tabiatına aykırıdır; farz-ı misal idarenin ağır kusuru söz konusu olursa özel kişi özel hukuktaki gibi sözleşmesini feshedemeyecektir ve sözleşmeden doğan borçlarını ifa etmek zorunda kalacaktır. Dahası idareye karşı kural olarak cebri icra yoluna gidilemeyeceği için idarenin sözleşmeye aykırı davranması halinde idare herhangi bir yaptırıma uğramayacaktır. Veyahut idare moratoryum ilan eder ve borçlarını ödeyemez hale gelirse, adli yargıda aşırı ifa güçlüğü sebebiyle sözleşmeden dönme hakkını mı kullanacaktır? Bu şartlar altında idarenin özel hukuku aşan ayrıcalıklara sahip olduğu aşikardır ve bu sözleşme bir özel hukuk sözleşmesi değildir ve olamaz da. Ayrıca özel hukuka tabidir kavramı da yeterince açık bir kavram değildir, özel hukuka tabi olmak hem borçlar kanununa hem de türk ticaret kanununa tabi olmak anlamına gelebilir ki bu da hukuk güvenliğini son derecede zedelemektedir. Biz özel hukuka tabi olmaktan kastın borçlar hukukuna tabi olmak olduğunu anlıyoruz zira devlet tüccar değildir. Bu şartlar altında gecikme faizinin sözleşmede belirtileceği konusu da sorun yaratmaktadır zira borçlar kanununda buna üst sınır konulmuştur. Öte yandan şunu da belirtmek gerekir ki rüşvet veya yolsuzluk söz konusu olursa irade sakatlığı sebebiyle idare sözleşmeden dönebilecek olmalıdır, şüphesiz bu durum en çok özel ortağın zararına olacaktır!

Aynı gerekçeler 6428 sayılı kanun için de geçerlidir. 6428 Sayılı Kanun’un birinci ve ikinci maddeleri uyarınca sözleşmenin taraflarından biri sağlık bakanlığı ve ona bağlı kuruluşlardır yani idaredir. Sözleşme bir kamu hizmetinin yürütülmesi ile ilgilidir yani sağlık hizmetinin yürütülmesi için gerekli altyapı (tesis) ve hizmet alımı ile alakalıdır. Öte yandan idarenin üstünlüğü bu kanunda daha barizdir, yukarıda belirtilen ve idarenin tabiatından kaynaklanan üstünlükleri ile kamu hizmetinin tabiatı gereğince ona tanınan üstünlük burada da geçerli olmakla beraber burada daha ileridir. İlgili kanunda sağlık tesisi hazinenin özel arazisi üzerinde en fazla otuz yıllık bir üst hakkı tanınması sonucunda o arazi üzerine yapılacak tesisin kiralanması şeklinde kullanıma sunulmaktadır, buradan da anlaşılabileceği üzere ilgili tesis yüklenicinin mülkiyetinde bulunmaktadır; fakat aynı kanunun birinci madde ikinci fıkrasının ü bendinde yenileme ve yapım işleri düzenlenmekte ve zaruret halinde tesisin bakanlıkça öngörülecek şekilde yenilenmesini düzenlemektedir. Yani bir kiracı (idare) kiracı bulunduğu ve başkasının mülkiyetindeki 29 bir taşınmazı elinden alabilmekte ve kendi istediği şekilde yenileyebilmektedir! Elbette burada üst hakkı hala yüklenicide bulunduğu için yıkılıp yeniden yapılacak olan tesis yine yüklenicinin mülkiyetinde olacaktır ancak bu yenilenen tesisin idarenin kararına göre yıkılmadığı anlamına gelmez, burada idare mülkiyet hakkını sınırlandırıcı bir yetkiye sahip olmaktadır. Aynı zamanda yükleniciye verilen üst hakkı kira sözleşmesine bağlanmış ve kira sözleşmesinin feshinin üst hakkını da sonlandıracağı belirtilmiştir, zaten yukarıda belirttiğimiz gibi özel ortağın sözleşmeyi feshi mümkün olmamakla beraber bu haliyle pratik anlamda da imkansız hale gelmiştir.

Bu saydığımız şartlar altında sözleşme serbestisi dahilinde idarenin ve/veya özel ortağın kötü bir anlaşma yaptığı ve bundan dolayı söz konusu sözleşmenin idareye özel hukuk dahilinde rızasıyla birtakım yetkiler verdiği dolayısıyla bunun sadece ‚kötü bir özel hukuk sözleşmesi’ olduğu ve idari sözleşme olmak zorunda olmadığı söylenebilir. Ancak bu yorum mesnetsizdir. Öncelikle zaten idari sözleşmelerde de karşı tarafın rızası gerekmektedir, şartları uygun bulmayan özel kişi pekala bu yükün altına girmeyebilir; ancak nasıl bir özel hukuk sözleşmesinde verilecek hizmetin bedeli o hizmetten yararlananlarca (kamu tarafından) belirlenebilir? Veya nasıl bir kira sözleşmesi kiracıya bulunduğu taşınmazı kendi keyfince yeniletmesine izin verebilir? Tıpkı Thomas Hobbes’un Leviathan adındaki kült eserinde belirttiği gibi; “Kılıç zoru olmadan akitler sözlerden ibaret” 30 değil midir? O halde idarenin taraf olduğu bu tipteki bir özel hukuk sözleşmesinin, kendisi kural olarak cebri icradan bağışık olduğu için sadece sözlerden ibaret olmadığını kim söyleyebilir? 31 32

Kamu Özel Ortaklıklarının Türk İdare Hukuku’ndaki Temelleri ve Unsurları

İlgili sözleşmelerin içeriği dolayısıyla bir özel hukuk sözleşmesi olamayacağını, birer idari sözleşme teşkil ettiklerini ortaya koyduk. İdari sözleşmeler, Giritli’nin 33 tanımladığı üzere yapıldıkları anda var olan hukuksal durumlarda ve ilişkilerde bir değişiklik yapmaya yönelmiş irade açıklaması olduklarından birer idari işlemdirler. Bu bağlamda Anayasa’nın 47. maddesinin dördüncü fıkrası (değişiklik 1999) hangi kamu hizmetlerinin özel hukuk sözleşmeleriyle diğer özel kişilere yaptırılacağının kanunla belirleneceğini düzenlese de; söz konusu kanunlarda ifade edilen, bir özel hukuk sözleşmesi değil idari sözleşme olduğu için bizi ilgilendirmiyor. Aynı şekilde Anayasa’nın 125. maddesinin birinci fıkrasında da idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtilmiştir, dolayısıyla kamu özel ortaklığı sözleşmelerinin idari yargıya tabi olduğunu söyleyebiliriz. Öte yandan Anayasa’nın 155. maddesinin ikinci fıkrası (değişiklik 1999) Danıştay’a kamu hizmetleriyle ilgili imtiyaz şartlaşmaları ve sözleşmeleri ile ilgili görüş bildirme yükümlülüğü yüklemesine karşın, biz kamu özel ortaklığı sözleşmelerinin imtiyazdan farklı olduğu kanaatinde olduğumuz için bunu ele almayacağız.

İdari sözleşmeler, birer idari işlem oldukları için idari işlemlerin unsurlarına sahip olmaları gerekir. İdari işlemlerin unsurları 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun ikinci maddesi, birinci fıkrasının a bendinde sayılmıştır. Bunlar; yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurlarıdır. Bu unsurlardan birinin eksikliği işlemin hukuka aykırı olmasına sebep olur ve iptali gerekir. Kamu özel ortaklıklarında bizim dikkatimizi çeken sakatlık sebep yönünden olan sakatlıktır. Sebep unsuru, idarenin tüm işlemlerinin temelinde önceden belirlenmiş, nesnel ve kanıtlanabilir bir nedenin bulunması gerekliliği anlamına gelir 34. Sebep unsuruna dair, yani kanunda önceden belirlenmiş bir nedene dair yeterli bilgi ve belge eksikliği söz konusu ise veya bunlar tamamen gözardı edilmişse o zaman idari işlemin sakatlığı gündeme gelecek ve iptali gerekecektir.

Bu durumda kamu özel ortaklıklarının, imtiyaz sistemi ve doğrudan kamu hizmetinin görülmesi tiplerine tercih edilme sebeplerini açıklamak gerekecektir. Dünyada kamu özel ortaklıklarının tercih edilmesinde üç ana etken rol oynamaktadır 353637. Bunlar; idarenin ilgili kamu hizmetinde yeterli deneyim ve bilgiden yoksun olması, ilgili teknik bilginin idarece tek başına edinmesinin maliyetli ve zahmetli olması (başka bir deyişle ekonomik olarak o tekniğin dışarıdan temininin daha ucuz olması ve kısa zamanda elde edilmesi) ve/veya idarenin hiyerarşik ve görece hantal işleyişinin kırılarak verimin arttırılması şeklindedir. Bu sebeplerden ilk ikisini 3996 sayılı kanunda görmekteyiz. 3996 sayılı kanunun, kanunun amacını açıklayan birinci maddesinde; ‚ileri teknoloji veya yüksek kaynak gerektiren bazı yatırım ve hizmetlerin yap işlet devret modeli ile yapılmasını sağlamak‘ olarak sebep unsuru tanımlanmıştır. Yani 3996 sayılı kanun dahilindeki kamu özel ortaklıkları, ileri teknoloji veya yüksek kaynak gerektirmedikçe sebep unsuru bakımından sakat olmalı ve idari yargı makamlarınca iptal edilmelidir. Aynı şekilde 6428 sayılı kanunun, kanun amacını açıklayan birinci maddesine göre yine yüksek teknoloji veya yüksek kaynak gerektiren bazı yatırım ve hizmetlerin kamu özel ortaklığı sistemiyle yapılabileceği belirtilmektedir.

Olay İncelemesi 1: Mersin Şehir Hastanesi

6428 sayılı kanun 2013 tarihinde yürürlüğe girmiş ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa ek yedinci madde ile düzenlenmiş kamu özel ortaklıklarının revize edilmiş halidir. Bu haliyle ek yedinci maddeye getirilen eleştirilerin dinlendiğini ve birtakım değişiklikler yapıldığını görüyoruz, bunların ilki böylesine köklü bir değişimin kendi kanunun olmayışına yönelikti. Diğer bir eleştiri ise yine Karahanoğulları tarafından dile getirilmiş olan kamu malının üzerinde tahsis edilecek üst hakkının hukuki temelden yoksun oluşuna yönelikti, gerçekten bir kamu malı üzerinde üst hakkı tanınması hukuki bakımdan sorun yaratıyordu zira kamu malları orta mallarının üzerinde bir irtifak hakkı kurulduğu haller haricinde Türk Medeni Kanunu uyarınca tapuya işlenemiyor ve üzerinde bir üst hakkı tahsis edilemiyordu. Bu durum 6428 sayılı kanun ile giderilmiş ve üst hakkı tahsis edilecek taşınmazların hazinenin özel mülkiyetinde olması şartı getirilmiştir.

Son dönemlerde çokça adı duyulmakta olan şehir hastaneleri de 6428 sayılı kanuna dayanılarak kurulan kamu özel ortaklıkları çerçevesinde yapılmaktadır. 6428 sayılı kanun, ardılındaki gibi çekirdek kamu hizmetini idareye bırakmakta ancak ona bağlı yan hizmetleri ise özel kişiye devretmektedir 38. Daha önce de belirtildiği gibi idare, özel kişiye arazisi üzerinde üst hakkı sağlamakta ve bunun karşılığında bu arazinin üzerine yapılacak tesisin, kamu hizmetinin görüleceği çekirdek alanlarını kiralamaktadır. İlgili düzenlemeden bu çekirdek alan dışında kalan, kantin ve otopark gibi bağlı bölümlerin işletilmesinin özel ortağa bırakıldığını anlıyoruz.

Öte yandan idare hukukunda şeffaflık esas olmasına karşın biz yapılan ihaleyi, sözleşmeyi veya şartnamelere ulaşamadık. Bu başlıbaşına bir aykırılık teşkil etmektedir. Almanya’daki uygulama bütün kamu özel ortaklığı projelerinin açık olarak internet üzerinden yayınlanması iken, zaten hatalı bir şekilde yargı denetiminden kaçırılan sözleşmelerin bir de sosyal denetimden kaçırılması anlaşılamaz bir durumdur. sağlıkyatırımları.gov.tr adresinde bulunması gereken sözleşmelerin hiçbiri bulunmamakta; sadece ihale ilanı, ihaleyi hangi firmanın kazandığı ve sözleşmenin imzalandığı belirtilmektedir. Bu dostlar alışverişte görsün’cü anlayış sadece hukuka aykırı değil aynı zamanda gülünçtür. Bu durumda biz de değerlendirmemizi ön yeterlilik ilanlarından, siyasilerin açıklamaları ve basına yansıyan haberler üzerinden kurmak durumundayız.

23 Ocak 2011 Tarihli Resmi Gazete’de Mersin Entegre Sağlık Kampüsü için ön yeterlilik ilanında belirtildiği üzere Mersin Entegre Sağlık Kampüsü için özel ortak;

„… projenin finansmanını, uygulama projesini, tasarımını, inşaatını, medikal cihazlar ve diğer ekipmanın tedarikini ve tesis için gerekli mefruşatı sağlayacaktır. Yüklenici; ayrıca tesislerin bakım ve onarımı, görüntüleme, laboratuar ve diğer tıbbi destek hizmetleri ile bilgi işlem, sterilizasyon, çamaşır, temizlik, güvenlik ve yemek dahil olmak üzere destek hizmetlerinin sunumunu, sağlık hizmetleriyle uyumlu ve Bakanlık onayını alacak ticari alanların yapım ve işletilmesini de üstlenecektir. Kamu özel ortaklığı modeli ile gerçekleştirilecek olan Proje’nin yapım dönemi 36 ay olup sözleşme süresi toplam 28 yıldır“

Mersin Kamu Hastaneleri Birliği genel sekreteri Memnune Çamsarı’nın39 Mersin Şehir Hastanesi hakkındaki basın açıklaması ilgili sözleşme noktasında önemli. Yaptığı yazılı açıklama ile Çamsarı ‚kamu garantisinde kamu özel ortaklığı ile hastanenin yapıldığını‘ bildirmiştir. Buradaki ‚garanti’den kastın ön yeterlilik ilanından anlaşılabileceği üzere birtakım medikal cihazlar ve laboratuvar hizmetleri ile ilgili olduğu kanısındayız. Aynı zamanda yüklenici firmanın aldığı kredilere yönelik bir kredi garantisi de söz konusu olabilir.

Verilen bu garantilerin kamu özel ortaklığının tabiatına uygun olarak bir risk dağılımı teşkil ettiğini belirtmek gerekir, ancak anlaşılacağı üzere bu risk dağılımı son derece idarenin aleyhine gelişmiş vaziyettedir. Gerçekten Sağlık Bakanlığı websitesinde40 yer alan İzmir ve Kocaeli Şehir Hastaneleri finansman töreni başlıklı haberde Sağlık Bakanı Recep Akdağ konulmasında ‚sadece 10 şehir hastanemiz için temin ettiğimiz kredi tutarı 4,1 milyar dolara ulaşmıştır‘ ifadesini kullanmaktadır. Bahsi geçen hastanelerin yatırım bedelleri ise neredeyse temin edilen kredi oranına denk. Cumhurbaşkanı Erdoğan’ın ifadelerine göre Gülnar ve Nur hastanelerinin yatırım bedelleri 716 milyon Türk Lirası iken Mersin Şehir Hastanesinin yatırım bedeli 380 milyon 60 bin Avro olarak belirtilmiştir41.

Yukarıda bahsettiğimiz 6428 sayılı kanun kapsamında idari sözleşmenin sebep unsuru bakımından iki ihtimali bulunmaktadır; bunlardan ilki yüksek mali kaynak gerektirmesi iken ikincisi ileri teknoloji gerektirmesidir. Mali kaynak bakımından incelendiğinde eğer idare bu hastanelerin yatırım bedellerinin tamamını kredi olarak temin edebilir durumdaysa bir mali kaynak sıkıntısı içerisinde bulunmamaktadır. Aynı şekilde 2017 merkezi yönetim bütçesi 700.000.000.000 Türk Lirası iken bunun binde biri dahi etmeyen hastanelerin yapımı için mali kaynak ayırılamaması, hele ki yatırım bedellerine denk kredi sağlayabilmekte olan bir idare için anlaşılabilir değildir. İkinci olarak ileri teknoloji gereği de bulunmamaktadır zira hastane inşa etmek, kurmak ve işletmek Türk İdaresi için yeni bir alan değildir; şayet pratikte daha önceleri de tesisler özel kişilere inşa ettirilmekte ise de bu bir kamu özel ortaklığı değildir ve gayet düzgün işlemektedir. İktisadi açıdan arsa bedeliyle beraber bir taşınmazın bedeli, en fazla yirmi yıllık kira çarpanı ile belirlenirken; takribi otuz yıl boyunca 42 idarenin kiraya mecbur edilmesi anlaşılmaz bir durumdur. Her ne kadar yönetmelikte yükleniciye bırakılacak bağlı bölümlerin ve varsa tıbbi gereçlerin temini durumlarının nazara alınacağı belirtilse de bu hususta idarenin takdir yetkisini ne yönde kullandığı bilinememektedir.

Dünyadaki örneklere bakıldığında da kamu özel ortaklığının altyapı yatırımlarında normal ihale yöntemlerine göre yüzde yirmi dört daha pahalıya geldiğini 43 hesap edersek zorunda kalınmadıkça kamu özel ortaklıklarının kurulmaması gerektiğini, kurulursa da arkasında bir kamu yararının olmadığını aksine kamunun zararına bir işlem olduğunu söylemeliyiz. Olayımızda ise açık bir şekilde sebep ve maksat unsuru bakımından idari işlemin sakat olduğunu görüyoruz.

Olay İncelemesi 2: Osmangazi Köprüsü

Daha önce de belirttiğimiz üzere Osmangazi Köprüsü bağlı otobanlar bundan hariç tutulmak üzere 3996 sayılı kanun’a dayanılarak bir yap işlet devret sözleşmesi çerçevesinde kamu özel ortaklığı sistemi ile hayata geçirilmiş bir kamu hizmetidir. Bu köprünün yapılmasındaki kamu yararı elbette tartışılabilir, ancak bizim burada odaklanacağımız nokta hizmetin yerine getirilmesinde kamu özel ortaklığı işleminin sebep ve maksat unsurları bakımından incelenmesi olacaktır. Zira daha önce belirttiğimiz şehir hastanelerinin, hastane olması bakımından şüphesiz kamuya bir yarar sağlamak amacı vardır; öte yandan çok da fazla kullanılmayan bir güzergahda üstelik iki farklı muadil imkan varken, yani bu köprünün yokluğu ölüm kalım meselesi değilken, neden yapıldığı kafalarda soru işareti bırakabilir. Gerçekten kamu özel ortaklığı sisteminin seçilmesindeki şartlardan biri yüksek kaynak ihtiyacı ise, idare olmayan kaynağı ile niçin bu lükse kaçan yatırımı yapmıştır? Fakat bu, bizim ilgi alanımıza şimdilik girmemektedir.

Osmangazi köprüsü, kendisine bağlı otoyollarla beraber on bir milyar dolara mal olmuş; sadece köprü ise takribi 1.2 milyar dolara mal edilmiştir 44. Bu miktar şüphesiz, sadece köprünün kendisi ele alındığında dahi, ilgili kamu hizmetinin yüksek mali kaynak gerektirdiği anlamına gelmektedir. Dahası, bir fay hattı üzerine yapılacak asma köprü 45 idarenin teknik ve teknolojik bilgi birikiminin çok ötesinde, ciddi uzmanlık gerektiren mühendislik bilgisi ve mahareti gerektirmektedir. O halde ilgili yatırımın 3996 sayılı kanunun üçüncü maddesi uyarınca sebep unsurunu sağladığı ve bu sebeple kamu özel ortaklığı sisteminin mümkün hale geldiği anlamı çıkartılabilir. Gerçekten ileride de değineceğimiz üzere ihale sonucunda imzalanan sözleşme ile kamu özel ortaklıklarının ayırt edici özelliği olan risk paylaşımı ve görece ortaklık yapısı yansıtılacaktır. Öte yandan kamu özel ortaklığının başlıbaşına kendisi birtakım noksanlıklar içermektedir.

Yukarıda da belirttiğimiz üzere, fay hattı üzerine uzunca bir asma köprünün yapılması idarenin bilgi ve deneyimlerinin ötesinde kalan mühendislik bilgisi isteyen bir konudur. Bu sebeple bir özel ortağın kamu hizmeti denklemine katılması neredeyse zaruri hale gelmiştir, bu hizmet pekala satın alma veya imtiyaz sistemi ile verilebilir durumda olsa da olayımızda idare takdir yetkisini kamu özel ortaklığı bakımından kullanmıştır. Öte yandan kamu özel ortaklığının, özel tarafında bulunan „Nurol- Özaltın- Makyol- Astaldi- Yüksel ve Göçay“ grubunun oluşturduğu „Otoyol AŞ“ köprü yapımı işini deprem bölgelerinde asma köprü yapımı konusunda uzmanlığı ile bilinen Japon IHI firmasına vermiştir46. Bu durumda kamu özel ortaklığı seçimi yukarıda belirtildiği üzere sebep unsurunu tamamlar durumdayken ihale aşamasındaki usulsüzlük sebebiyle idari işlem sebep unsuru bakımından sakat hale gelmektedir. Yani ihale sonucunda ihaleyi kazanan ve sözleşme imzalanan özel kişi, kamu özel ortaklığının sebeplerinden olan „yüksek teknoloji“ye haiz değildir. Bu hususta şunu belirtelim ki, bu kanunun uygulanması için ön yeterlilik denetimi, bakanlar kurulu kararında belirtildiğinin aksine şarttır; zira kanunun amacı zaten yüksek kaynak ihtiyacı ve gerekli teknolojik altyapıya sahip olmaması dolayısıyla kamu hizmetinin normal usullerle yerine getirilememesidir, şayet görevlendirmeyi -ki ihale kanununa dahil olmaması sebebiyle biz kanunda görevlendirme lafı geçtiği için görevlendirme terimini kullanıyoruz- ilgili sebepleri yerine getiremeyecek bir şirketin kazanması halinde „neden kamu özel ortaklığı sisteminin tercih edildiği“ sebebi ortadan kalkacaktır zira bu yetersiz şirketin yerinde pekala idare de olabilirdi, o halde kamu özel ortaklığı sözleşmesinin kurulmasında herhangi bir geçerli sebep bulunmamaktadır; yani sakattır ve iptali gerekir. Üstelik bu sebeplerden ötürü yönetmelik kanuna aykırı olduğu için kararın ilgili onuncu maddesinin Danıştayca iptali gerekmektedir.

Dahası, ikinci kamu özel ortaklığı sebebi olan yüksek kaynak ihtiyacı açıktır ve merkezi bütçeyi sarsabilecek düzeydedir. Ancak özel ortak „Otoyol A.Ş“nin mali kaynakları da tartışmalıdır, gerçekten ilgili kamu hizmetinin finansmanı aralarında kamu bankalarının da olduğu bankalardan hazine garantisi verilerek sağlanmıştır. O halde yüksek maliyet sebebi de geçersiz kalmaktadır, dolayısıyla idari işlem bu bakımdan da sakattır. Bu noktada her ne kadar Otoyol AŞ websitesinde tüm finansman ihtiyacının Haziran 2015 tarihinde karşılandığı yazsa da; bu, öncelikli olarak zaten hali hazırda bir finansman açığı olduğunu ve Otoyol AŞ’nin bu finansal kaynağa en baştan sahip olmadığı anlamına gelmektedir. Aynı şekilde belli ki idarenin verdiği hazine garantileri olmadan finansman sağlanamayacaktır, bu durum ise gerçekten şaşırtıcıdır; zira verilen geçiş garantileriyle beraber bu şirketin değil borcunu ifa edemeyecek duruma gelmesi yani iflası, zarar etmesi dahi mümkün değildir. Bu şartlar altında bankaların düşük faizli kredi vermek için birbirlerini çiğnemeleri gerekirdi, zira iktisadi açıdan verilen her kredinin batma ihtimali varken bu kredilerin batma imkanı yoktur; ki bankaların batık kredilerini yaklaşık %15-20’sine varlık yönetim şirketlerine sattığını 47 göz önüne alırsak, bu durumun ne derecede önem taşıdığı ortaya çıkacaktır. Peki niçin Otoyol AŞ illa ki hazine garantili kredi istemiştir? Neden idare üzerine risk almaya bu kadar heveslidir?

Sonuç

Kamu özel ortaklıkları, neoliberal politikalarla devletin küçülmesini hedefleyen siyasal iktidarlar eliyle yaygınlaşmış; sonucunda çok kereler kamu hizmetinden yararlananlara kullanma maliyeti ve hazineye bir yük olmuşsa da her zaman için kötü sonuçlar doğurmak zorunda değildir4849. Kamu özel ortaklıklarının İngiltere ve Almanya’da pek çok başarıya imza attıkları da bilinmektedir. Kamu özel ortaklıkları tabiatları itibariyle özel sermayeyi gelişen kamu hizmetlerine sunarken aynı zamanda yeni fikirlere, esnekliğe, daha iyi planlamaya ve verimli çalışmaya kapı açmaktadır 50. Öte yandan şunu da belirtmek gerekir ki, kamu özel ortaklıklarının diğer kamu hizmetinin görülmesi usullerinden daha faydalı olduğuna dair kesin bir çalışma bulunmamaktadır, dahası ideal kamu özel ortaklığı çok kereler kağıt üzerinde kalmakta ve yapılan anlaşmalar sonucu idare ya yan kamu hizmetlerinin pek azını özel kişiye bırakmakta veya çekirdek kamu hizmetinin dahi hizmet satın alma yoluyla görülmesini sağlamaktadır 51.

Ayrıca kamu özel ortaklıkları, çoğu zaman özel ortağın bundan fayda sağlayabileceği kamu hizmetlerinde kurulmaktadır; dolayısıyla kamu özel ortaklıkları çoğunlukla amaçlarına ulaşabilmekteyken kamunun doğrudan gördüğü kamu hizmetleri özel sektörün ortaklık kurmaktan kaçındığı hizmetler olduğu için başarısız addedilmektedir 52. Yapılan çalışmalar ise zaten başarılı olması pek mümkün olan kamu özel ortaklıkları hakkında olmakta, hatta çoğu zaman sadece başarılı olan ortaklıklar araştırma konusu olmaktadır. Bu durum kamu özel ortaklıklarının diğer kamu hizmeti görme usullerine nazaran daha başarılı olduğu ilüzyonu yaratmaktadır ki bunun doğruluğu savunulamaz. Kamu özel ortaklıkları, bir kamu hizmeti görme usulü olarak kabul edilmelidir; nasıl ki bütün bir imtiyaz rejimi iyidir veya kötüdür denemeyecekse, kamu özel ortaklıkları da somut olaya göre faydalı veya faydasız olmaktadır. Fakat şu da açıktır ki, siyasal iktidarların neoliberal saiklerle bu sistemi kullanma ısrarı pek başarısız ortaklıklara yol açmıştır. 53

Bununla beraber, kamu özel ortaklıkları kendi içerisinde pek çok risk taşımakta 54 5556 Bunlar pekala iktisadi ve proje kaynaklı teknik riskler olabilirken, kamu özel ortaklıklarında temel sorun kamu hizmetinin görülmesine kar amacı güden bir kişinin eklemlenmesidir. Gerçekten kamu hizmetini görürken idare, kar etme amacında değildir; kamu hizmetini hizmet yapan şey de budur. Ancak denkleme bir özel ortağın dahil olması kamu hizmetinin tabiatına yönelik birtakım sorunlar ortaya çıkartacaktır 57.

Türkiye’deki uygulamaya baktığımızda ise, yukarıda da görülebileceği üzere; kamu özel ortaklıklarının ayırt edici özelliklerinden birisi iktisadi risk paylaşımı iken yerli kamu özel ortaklıklarında bu risk paylaşımı idarenin bütün riskleri üstlenip varsa karı tamamiyle özel kişiye bırakması olarak ortaya çıkmakta. Bu durum sadece kamu özel ortaklığının tabiatına aykırı bir durum olmamakla beraber aynı zamanda idari işlemin de sakatlanmasına yol açacak usulsüzlükler58 doğurmaktadır. Bu bağlamda zaten merkez sağcı iktidarların özelleştirme politikalarının doruk noktası olan, temel kamu hizmeti görevlerini dahi idarenin üzerinden atacak kamu özel ortaklıkları sadece bir politika aracı olarak değil aynı zamanda bir yolsuzluk şeması olarak kullanılmaktadır.

Bu durum ne hukuksal olarak ne de politik olarak kabul edilebilir bir durum değildir. İdarenin yargı denetiminden kaçmak için olmayacak kanunlar ile olmayacak sözleşmeler yapması, hatta yaptığı sözleşmeyi de idarenin şeffaflık ilkesine aykırı olarak yayınlamaması anlaşılamamıştır. Halbuki Anayasamızda açıkça idarenin eylem ve işlemlerinin yargı denetimine açık olduğu belirtilmektedir; eğer idare ilgililerden gerekli bilgileri saklıyorsa bu, yargı denetiminin pratikte var olmadığı anlamına gelmektedir ve derhal düzeltilmelidir. Şu haliyle kamu özel ortaklıkları yeni bir kamu hizmeti işletimi çeşidi olmaktansa idarenin serbestçe, bütün yaptırımlardan izole olarak ve denetimsiz bir şekilde işlem yaptığı bir alan olarak karşımıza çıkmaktadır.

  1. Sack, Detlef. Governance und Politics: die Institutionalisierung öffentlich-privater Partnerschaften in Deutschland. Baden-Baden: Nomos, 2009.
  2.  Hart, O. (2004), Incomplete Contracts and Public Ownership: Remarks, and an Application to Public-Private Partnerships*. The Economic Journal, 113.
  3.  Grimsey, Darrin, and Mervyn Lewis. Public private partnerships: the worldwide revolution in infrastructure provision and project finance. Cheltenham: Edward Elgar, 2004.
  4.  Giritli, İsmet et al. İdare hukuku. İstanbul: Der Yayınları, 2012. 492
  5. Plon, H. “Actes constitutifs de la Compagnie universelle du canal de Suez”, Paris. 1866
  6. https://www.suezcanal.gov.eg Erişim Tarihi: 12.03.2017
  7. Kurulacak şirket ortaklarından en az birinin kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu veya üst kuruluşu olması ve şirket sermayesine en az yüzde ellibir oranında iştirak etmesi, projelerin aynı faaliyet konusunda olması kaydıyla işin özelliğine göre idarenin de uygun görmesi halinde ayrı bir şirket kurulması şartı aranmaz
  8.  Övgün, Barış. Türkiye’de kamu iktisadî teşebbüsü olgusu. Kızılay, Ankara: Mülkiyeliler Birliği Vakfı, 2009.
  9. Gerstlberger, Wolfgang, and Michael Siegl. “Öffentlich-Private Partnerschaften Ein Konzept für die zukünftige Gestaltung öffentlicher Aufgaben?” Expertise im Auftrag der Abteilung Wirtschafts- und Sozialpolitik der Friedrich-Ebert-Stiftung, 2011, 27-36.
  10. Giritli, İsmet et al. İdare hukuku. İstanbul: Der Yayınları, 2012. 1334-340
  11. Karahanoğulları, Onur, Doç. Dr. “Kamu Hizmetleri Piyasa İlişkisinde Dördüncü Tip: Eksik İmtiyaz (Kamu-Özel Ortaklığı).” Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, 2011, 177-215.
  12. OECD, Public-Private Partnerships: In Pursuit of Risk Sharing and Value for Money, 2008.
  13.  Grimsey, Darrin, and Mervyn Lewis. Public private partnerships: the worldwide revolution in infrastructure provision and project finance. Cheltenham: Edward Elgar, 2004.
  14.  Attracting investors to African public-private partnerships a project preparation guide. Washington, D.C.: World Bank, 2009.
  15.  Karahanoğulları, Onur, Doç. Dr. “Kamu Hizmetleri Piyasa İlişkisinde Dördüncü Tip: Eksik İmtiyaz (Kamu-Özel Ortaklığı).” Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, 2011, 177-215.
  16. Cartlidge, Duncan P. Public private partnerships in construction. London: Taylor & Francis, 2006.
  17.  Cartlidge, Duncan P. Public private partnerships in construction. London: Taylor & Francis, 2006.
  18.  Hart, O. (2003), Incomplete Contracts and Public Ownership: Remarks, and an Application to Public-Private Partnerships*. The Economic Journal, 113.
  19.  Emek, Uğur. “Turkish experience with public private partnerships in infrastructure: Opportunities and challenges.” Utilities Policy, July 2, 2015, 120-129.
  20. Karahanoğulları, Onur, Doç. Dr. “Kamu Hizmetleri Piyasa İlişkisinde Dördüncü Tip: Eksik İmtiyaz (Kamu-Özel Ortaklığı).” Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, 2011, 177-215.
  21. Ancak pekala idare kendi insiyatifiyle birtakım finansal yardımlar öngörebilir, ancak bu sadece idarenin insiyatifiyle olmaktadır
  22. Duran, Lütfi. İdare Hukuku Ders Notları. İstanbul: Fakülteler Matbaası, 1982. 335
  23. Ordonnance 2004-559
  24. İmar Kanunu (BauGB) madde 11/I ve İdari Usul Kanunu (VwVfG) madde 54 kapsamında, doktrin ve içtihat tarafından idari sözleşmelerin yeni bir özel formu olan işbirliği anlaşması (kooperationsvertrag) olarak kabul edilmektedir
  25. Maurer, Hartmut. Allgemeines Verwaltungsrecht. München: Beck, 2016. 375-377
  26. Karşıt görüş: Sezginer, Murat. “İdarenin Müdahale Ettiği Özel Hukuk Sözleşmeleri.” Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2013, 1589-621.
  27.  Emek, Uğur. “Turkish experience with public private partnerships in infrastructure: Opportunities and challenges.” Utilities Policy, July 2, 2015, 120-129.
  28.  Aynı Doğrultuda bir Danıştay Kararı: Danıştay 13. Dairesi, E. 2008/5151, K. 2008/6509, 28.11.2008
  29. Türk Medeni Kanunu 726. maddeye göre bir üst irtifakına dayalı olarak inşa edilen taşınmazların mülkiyeti üst hakkı sahibine aittir
  30. Hobbes, Thomas. Leviathan. 1651. Bölüm 17
  31. Bugün yargı denetiminden kaçınmak için bu sözleşmenin özel hukuka tabi olduğunu iddia edenler, yarın idare sözleşme şartlarına uymadığında ve cebri icra mümkün olmadığında idari yargının kapısını aşındıracaklardır. Hukuk düzeni ise bu laubaliliği kaldırmaz.
  32. Aynı doğrultuda: Karahanoğulları, Onur, Doç. Dr. “Kamu Hizmetleri Piyasa İlişkisinde Dördüncü Tip: Eksik İmtiyaz (Kamu-Özel Ortaklığı).” Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, 2011, 177-215.)
  33.  Giritli, İsmet et al. İdare hukuku. İstanbul: Der Yayınları, 2012. 1256-278
  34. Giritli, İsmet et al. İdare hukuku. İstanbul: Der Yayınları, 2012. 1256-278
  35.  Jamali, Dima. “Success and failure mechanisms of public private partnerships (PPPs) in developing countries Insights from the Lebanese context.” The International Journal of Public Sector Management, 2004, 414-30.
  36.  Cartlidge, Duncan P. Public private partnerships in construction. London: Taylor & Francis, 2006.
  37.  Sack, Detlef. Governance und Politics: die Institutionalisierung öffentlich-privater Partnerschaften in Deutschland. Baden-Baden: Nomos, 2009.
  38.  Karahanoğulları, Onur, Doç. Dr. “Kamu Hizmetleri Piyasa İlişkisinde Dördüncü Tip: Eksik İmtiyaz (Kamu-Özel Ortaklığı).” Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, 2011, 177-215
  39. AHaber. Erişim Mart 14, 2017. http://www.ahaber.com.tr/galeri/yasam/mersin-sehir-hastanesi-bugun-aciliyor.
  40. Bakanligi, T.C. Saglik. “İzmir ve Kocaeli Şehir Hastaneleri Proje Finansman Töreni.” T.C. Saglik Bakanligi. Erişim Mart 14, 2017. http://www.saglik.gov.tr/TR,2612/izmir-ve-kocaeli-sehir-hastaneleri-proje-finansman-toreni.html.
  41. “Türkiye’nin ilk şehir hastanesi Mersin Şehir Hastanesi bugün açılıyor!” www.haberturk.com. Erişim Mart 14, 2017. http://www.haberturk.com/saglik/haber/1377459-turkiyenin-ilk-sehir-hastanesi-mersin-sehir-hastanesi-bugun-aciliyor.
  42. Resmi Gazetede yayımlanan ön yeterlilik şartlarına göre; Mersin şehir hastanesi için 28, Eskişehir Sağlık Kampüsü için ise 25 yıllık ihale yapılmıştır
  43. Lethbridge, Jane (2010) European healthcare services, multinational companies and a European healthcare market.Discussion Paper. European Federation of Public Service Unions (EPSU), London, UK.
  44. Bu hususta proje direktörü Kent J. Fuslgang’ın raporu esas alınmıştır
  45. Fuslgang, Kent J. Ibid. 2014
  46. Sabah.com.tr. “Körfez Köprüsü’ne Japon imzası.” Sabah. January 05, 2011. Erişim Mart 14, 2017. http://www.sabah.com.tr/ekonomi/2011/01/06/korfez_koprusune_japon_imzasi.
  47. Dünyadaki örneklere baktığımızda çok daha düşük oranlarla karşılaşmaktayız: Halpern, Jake. “Inside the Dark, Lucrative World of Consumer Debt Collection.” The New York Times. Ağustos 14, 2014. Erişim Mart 14, 2017. https://www.nytimes.com/interactive/2014/08/15/magazine/bad-paper-debt-collector.html?_r=0.
  48. Jamali, Dima. “Success and failure mechanisms of public private partnerships (PPPs) in developing countries Insights from the Lebanese context.” The International Journal of Public Sector Management, 2004, 414-30.
  49.  Polyakova, Irina, and Elena Vasilyeva. “Benefits of public-and-private partnership for the creation of the infrastructure of the urbanized territories in Russia.” Procedia Engineering, 1380-387
  50. Spackman, Michael. ” Public–private partnerships: lessons from the British approach.” Economic Systems, 2002, 283-301
  51.  Rosenau, Pauline V. “The Strengths and Weaknesses of Public Private Policy Partnerships .” American Behavioral Scientist, September 1, 1999, 10-34
  52.  Rosenau, Pauline V. “The Strengths and Weaknesses of Public Private Policy Partnerships .” American Behavioral Scientist, September 1, 1999, 10-34
  53.  Pollock, Allyson M., Prof. “PFI and the National Health Service in England.” June 2013.
  54.  Noltensmeier, Silke. Public private partnership und Korruption. Berlin: Duncker & Humblot, 2009.
  55.  Delmon, Jeffrey. Public-private partnership projects in infrastructure: an essential guide for policy makers. Cambridge: Cambridge University Press, 2012.
  56.  Rosenau, Pauline V. “The Strengths and Weaknesses of Public Private Policy Partnerships .” American Behavioral Scientist, September 1, 1999, 10-34.
  57.  Karahanoğulları, Onur, Doç. Dr. “Kamu Hizmetleri Piyasa İlişkisinde Dördüncü Tip: Eksik İmtiyaz (Kamu-Özel Ortaklığı).” Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, 2011, 177-215.
  58. Bu hususta: Buso, Marco, Frederic Marty, and Phuong Tra Tran. “Public-private partnerships from budget constraints: Looking for debt hiding?” International Journal of Industrial Organization, 56-84.
Takip eden iki sekme aşağıdaki içeriği değiştirecek.

Hasan Can Karaca

Beşiktaş Atatürk Anadolu Lisesi Mezunu (2013); Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk/Sosyoloji Öğrencisi; İngilizce, Almanca ve İspanyolca Biliyor. hasancankaraca@hukukifikir.com

Son Yayınlananlar Hasan Can Karaca (tamamını gör)