Kocakarı İlaçları Alternatif Tıp’a karşı: Yerel Halkların Fikri Mülkiyeti

Endüstri devrimi sonucu ayni mülkiyetin öneminin arttığı görülür, üretim aracı kavramı “toprağı” aşmış ve fabrikaları, makinaları içine alır hale gelmiştir. İşte bu sebeple “üretime” katkı sağlayacak her türlü gelişmeden, onu geliştirenlerin yararlanmasını sağlayacak bir sistem gereği ortaya çıkmıştır. Bugün “eser”, “fikri mülkiyet” ve “patent” kavramları bize yabancı değil, her ne kadar mucitlerin mücadelesi sonucunda ortaya çıkmış olsa da fikri mülkiyet çoğu zaman “iktisadı gelişmenin devam edebilmesi, kişilerin fikir ürünlerinden payını alabilmesi ve bunun sonucunda yeni fikirler yaratmaya hevesinin kırılmamasına bağlıdır” olarak gerekçelendirilir. Ancak Kapitalist sistemle bütünleşmiş “fikri mülkiyet” içerisinde bulunduğu sistem dolayısıyla kimi tartışmalara açıktır; bizim burada dikkat çekeceğimiz husus “fikri mülkiyet hukukunun” kişiyi ön plana alarak hukuki kişiliği olmayan toplumu dışlamasıdır. Gerçekten hem Türk Hukukuna hem de mukayeseli hukuka bakıldığında fikri mülkiyetin sahibinin sadece birey olabileceğinin ortaya konulduğu görülür, bu düzenleme yerel halkların ortaya koyduğu eserlerin korunmamasına ve bireylerin bu eserler üzerinden haksız kazanç elde etmesine sebep olmaktadır.

Bu bağlamda öncelikle “eser” kavramının tanımını yapmak gerekecektir. Fikri ve Sınai Eserler Kanunda eser; “yaratıcı fikri eser” olarak tanımlanır, orijinal ve yaratıcılık ürünü olmalıdır. Son tahlilde kanundaki tanım ile beraber bir eserin taşıması gerektirdiği özellikler şunlardır;
1-Sahibinin Hususiyetini Taşımalı,
2-İlim veya Sanat Eseri Vasfı Olmalı,
3-Bir İnsan Tarafından Yaratılmış Olmalı,
4-Fikir veya Sanat Mahsulü Olmalı,
5-Üçüncü Kişilerce Algılanabilir Nitelikte Olmalı (form),
6-Belli Bir Yaratma Derecesini Aşmalıdır 1 2
Yargıtay uygulamasında ise önce eserin niteliği sonra kişinin yarattığı eserin mevcudiyeti incelenir. Buradan yola çıkarak şunu söyleyebiliriz ki; hem kanunda, hem de Yargıtay uygulamasında dikkat çektiğimiz noktalarda sorunlar baş göstermektedir. Bireyin bu derecede temele oturtulması tüzel kişiliği olmayan “toplumun” yarattıklarından başkalarının haksız kazanç sağlaması anlamına gelmektedir.

Bunun yaratabileceği sorunları basit ve ilginç bir örnek ile açıklayalım. Grigori Rasputin 19. Yüzyılın sonu ve 20. Yüzyılın başında yaşamış bir şifacıdır; Rusya’nın çeşitli bölgelerinde bulunmuş, birtakım cemaatlere katılmış ve bunlardan edindiği bilgileri uygulayarak pek çok hastayı tedavi etmiştir. 1907 yılında Rus Çarının oğlu, tahtın varisi olarak kabul edilen Aleksei yaralanır ve yaraları genetik olarak kendisine geçen Hemofili hastalığı sebebiyle kapanmaz; bunun üzerine dönemin Başbakanının önerisi ve talebiyle Rasputin saraya çağırılır. Rasputin uyguladığı bitkisel tedaviler ve ettiği dualar sonucunda Alexei’nin yaralarını kapatır ve kısa zaman sonra Alexei iyileşir 3. Şimdi bu tedaviyi belli bir zaman sonra A kişisinin tespit ettiğini, Rasputin’in kullandığı bitkilerdeki etken maddeyi ekstrakt ederek devrimsel bir ilaç yaptığını düşünelim. Hemofili o dönemin Avrupa hanedanlarında çokça görülmekte olan bir genetik hastalık olduğundan zengin ailelere bu ilacı satarak milyoner olan A kişisinin ettiği kazancın haklı bir kazanç olduğu savunulamaz. Daha en baştan A kişisinin “gerçekten” bir icadı bulunmamaktadır, var olanı almış ve “ilaç” formuna sokmuştur ki bu onun belli bir yaratma derecesini aşmadığını ifade eder.

Öte yandan uygulama ve doktrin buna aksi bir tavır takınmaktadır. Sahibinin hususiyetini taşıma bakımından “toplumun kültürüne mal olmuş kültürel eserlerden faydalanılmayacağı anlamına gelmez” denilerek “az-çok bağımsız bir fikri emeğinin bulunması yeterli” görülmektedir 4. Hatta yukarıda verdiğimiz örnek doğrudan şu yorumla haklı bir kazanç haline getirilmektedir; “yaratıcılık var olandan başkasını meydana getirmek olarak anlaşılmalıdır”. Şüphesiz bu yanlış değildir, gerçekten kişinin içerisinde bulunduğu toplumdan tamamen bağımsız ve sıfırdan bir eser ortaya koyması mümkün değildir; ancak çoğu zaman toplumun kültürel mirası bir kişinin kullanımı sonucunda bir kişiye kazanç sağlamaktadır ve bu açıkça hakkaniyete aykırı bir durum oluşturmaktadır. Afrika’daki, Hindistan’daki ve pek çok gelişmekte olan ülke halklarının yüzyıllardan beri sürekli gelişen ve zengin bilgi birikimi, batılılar ve özellikle batılı ilaç şirketlerince usulsüzce alınmakta, kullanılmaktadır. Daha da kötüsü araştırma ve geliştirmesinde son derece önemli bir yer kapsayan “yerel bilgi birikimini” üreten halklara bu geliştirilen ilaçlar satılmakta, bunlardan inanılmaz karlar elde edilmektedir; buna karşılık bu halklar hiçbir karşılık alamamakta ve hatta daha da büyük bir darlığa düşmektedirler. Bu kesinlikle Medeni Hukukun temeli olan “hakkaniyet” ve “dürüstlük” ilkelerine aykırılık arz etmesine karşılık henüz etkili bir önlem alınmış değildir, “yerel halkların fikri mülkiyeti” 5 burjuvaziye yem edilmektedir.

Bu bakımdan literatüre yeni yeni girmeye başlayan “biopiracy” yani “biyo-korsanlık”ın tanımını yapmak önemli olacaktır. Biyo-Korsanlık: İlaç şirketlerinin araştırma-geliştirme safhasında yerel halkın ürettiği tedavileri ele alması ve bu tedavilerden etken maddeleri bularak patentini alması ile haksız kazanç elde etmesidir 6. Bu kavram özellikle Afrika ülkelerinde yaşamakta olan şifacıların kullandığı bitkilerden yararlanma için kullanılmaktadır (öte yandan dünyanın her yeri için de kullanılmasında bir sakınca yoktur); büyük ilaç şirketlerinin pahalı ilaçlarının lisanssız muadillerinin üretilmesi dolayısıyla sürekli olarak bu Afrika ülkelerini yasal yoldan tehdit etmesiyle birlikte düşünüldüğünde ise büyük bir ikiyüzlülük ortaya çıkar. Kapitalist düzende işletmeler hakkaniyeti önemsememekte, aksine bütün Medeni Hukuk ilkeleri ve ahlaki normları yıkmaktadırlar.

Bununla beraber az önce belirttiğimiz “kültürden yararlanma” veya “var olanı geliştirme” argümanlarının da temeli zayıftır. Gurdial Nijar’ın da belirttiği gibi; “Yerel halkların icatları doğada olanın kullanılması olarak görülür ancak bu yanlıştır, yerel halk doğada var olanı keşfetmiş ve bunu kullanıma sunmuştur, bu açıdan fikri mülkiyete işlenmemiş haliyle dahi tabidir” 7. Bu hususta fikri mülkiyetin temel standartlarını belirleyen “Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights” (TRIPS)’in fikri mülkiyet kavramına bakışı konuyu daha anlaşılabilir kılacaktır. TRIPS andlaşmasına göre yasal koruma “yeni, yaratıcı bir adım atan, endüstriyel olarak kullanılabilir ve faydalı gelişmeler” üzerinde sağlanacaktır. Buradan yasal korumanın “eser”e ilişkin olduğu, bireyin “eser”i üzerinden korunduğu ortaya konulabilir. Aynı şekilde ABD Patent Yasasında da “Patent, yeni ve faydalı bir işlem, makine, üretim, materyal veya herhangi bir yeni ve faydalı gelişme için alınabilir” denilmektedir; yasal koruma Angloamerikan sisteminde patentler üzerinden yapılır ve görülebileceği gibi TRIPS andlaşması ile paraleldir.

Ancak; daha önce belirttiğimiz gibi TRIPS andlaşmasına taraf olan ülkelerde eser kişiyle ilişkilendirilmektedir, patent sistemini kullanan ülkelerde de patent sadece kişilerce alınabilmektedir. Burada şu açıkça görülmektedir ki, aslında fikri mülkiyet hukukunun büyük bir bölümü için gayet iyi bir şekilde işleyen sistem “yerel halkların fikri mülkiyeti”nde gereken korumayı sağlayamamaktadır. Her ne kadar TRIPS andlaşması gelişmekte olan ülkelerce; fikri mülkiyetin sıkı bir şekilde korunması sebebiyle tıbbi tedavilerin tekelleşeceği, ilaca ulaşmanın zorlaşacağı ve buna paralel olarak pahalılaşmaya sebep olacağı gerekçesiyle son derece eleştirilmiş olsa da 8, dünyanın büyük çoğunluğunca -162 ülke tarafından- kabul edilmektedir. Ancak bu 162 ülkeden hemen hemen hiçbiri “yerel halkların fikri mülkiyetini” tanımamaktadır, TRIPS andlaşmasının sessiz kaldığı bu alanda devletler “fikri ve sınai eserleri” “kişi” ile ilişkilendirmekte veya patent alımını şart koşmaktadırlar. Bir “kişi” olmayan, ve bundan dolayı patent alamayan halklar ise yasal korumadan mahrum bırakılmakta ve haksızlığa uğramaktadırlar.

Son tahlilde gerekenin bir yasal düzenleme olduğu açıkça görülmektedir. Bugün buna karşı hareket eden ilk ülkelerin Hindistan, Güney Afrika ve Uganda olduğunu görmekteyiz. Bu yaklaşımda, halkın yarattığı eserleri “kullanım kaydı” 9 isminde veritabanına kaydedilmektedir ve kaydedilen bilgilerin kullanımı bu kayıt üzerinden yürütülmektedir. Öte yandan uygulamada yerel halkın bu veritabanını yaratması veya bilgilerini buna kaydettirmesinin zor olduğu eleştirisi getirilir; bunun yanında halkın bilgi birikimi sürekli artmakta ve değişmektedir de, veritabanlarının güncellenmesi ve yeni bilgilerin girilmesi bu bakımdan zor olmaktadır 10. Dolayısıyla, her devletin kendi iç dinamiklerine göre mevzuatında değişiklik yapması, buna uygun bir sistem ortaya koyması gerekmektedir. Şüphesiz her kültür ve toplum birtakım bilgiler üretmeye elverişlidir ve bu bilgiler insanlığa son derecede faydalı olabilir. Bu bilgileri üreten toplumun haksızlığa uğramasına, her türlü haksızlığa karşı olduğu gibi, hukuk düzeni müsamaha göstermemelidir.

  1. Uslu 2003, 23
  2. Öztan, 2008, 83
  3. Bu noktada kimi tarihçilerin gerçekten Rasputin’in Alexei’yi iyileştirmediği, sadece ona verilen aspirini kestiği veya hipnoz tekniği ile aileyi kandırdığını aktardığını da belirtelim (ayrıca Alexei’nin aslında hiç hemofili olmadığı da iddialar arasındadır); biz olay örgüsünden kopmamak için bunu es geçiyoruz
  4. Erel, 1998, 34
  5. Indigenous Intellectual Property Rights
  6. Ikechi Mgbeoji, Beyond Patents: The Cultural Life of Native Healing and the Limitations of the Patent System as a Protective Mechanism for Indigenous Knowledge on the Medicinal Uses of Plants, Canadian Journal of Law and Technology, Vol. 5, No. 1, pp. 1-12, 2005
  7. Gurdial Nijar, TRIPS and Biodiversity: The Threat and Responses- A Third World Review, 1996
  8. Ping Xiong, Patents in TRIPS-Plus Provisions and the Approaches to Interpretation of Free Trade Agreements and TRIPS: Do They Affect Public Health? 2012, 46(1) Journal of World Trade, 155
  9. Registry of Uses
  10. Ikechi Mgbeoji, Beyond Patents: The Cultural Life of Native Healing and the Limitations of the Patent System as a Protective Mechanism for Indigenous Knowledge on the Medicinal Uses of Plants, Canadian Journal of Law and Technology, Vol. 5, No. 1, pp. 1-12, 2005
Takip eden iki sekme aşağıdaki içeriği değiştirecek.

Hasan Can Karaca

Beşiktaş Atatürk Anadolu Lisesi Mezunu (2013); Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk/Sosyoloji Öğrencisi; İngilizce, Almanca ve İspanyolca Biliyor. hasancankaraca@hukukifikir.com

Son Yayınlananlar Hasan Can Karaca (tamamını gör)